CIRCOLARI

A cura di:

  • 07/06/2023

    ​Il decreto legislativo. n. 19/2023 ha attuato nel nostro ordinamento la direttiva europea (UE) 2019/2121 sulle operazioni di trasformazione, fusione e scissione transfrontaliere.

    Questa disciplina introduce una regolamentazione delle diverse operazioni societarie straordinarie che realizzano riassetti organizzativi e finanziari, nei quali siano interessati più ordinamenti europei, coniugando il principio di libertà di stabilimento delle società con la protezione degli interessi dei soggetti incisi dalle operazioni. La portata del decreto legislativo è più ampia rispetto alla mera attuazione della direttiva, in quanto regola anche le operazioni straordinarie internazionali (che coinvolgono società regolate da ordinamenti extraeuropei) e introduce, tra le scissioni domestiche, la c.d. scissione con scorporo.  

    La direttiva europea e la legislazione nazionale di attuazione rappresentano un significativo passo in avanti rispetto al quadro di disciplina previgente, al fine di sostenere i processi di riorganizzazione societaria e di mobilità societaria nel contesto europeo. Sotto questo profilo, rilevano le armonizzazioni delle forme di tutela di soci, creditori e lavoratori.

    La tutela dei soci si fonda sul diritto di recesso e sul diritto di contestare il rapporto di cambio e il valore di liquidazione. In questo senso, il legislatore si muove in un'ottica di favore verso la realizzazione di queste operazioni riconoscendo ai soci solo diritti di natura meramente patrimoniale. La tutela dei lavoratori rispetto ai regimi di partecipazione dei lavoratori alla governance della società è volta a preservare il regime di partecipazione riconosciuto ai lavoratori delle società partecipanti, fatta salva la possibilità di realizzare in modo consensuale un regime diverso. La tutela dei creditori si fonda sul diritto di opposizione in presenza di un concreto pregiudizio derivante dall'operazione.

    Non è stato però ancora compiuto il passo decisivo che è quello di dettare un corpo di regole di diritto europeo uniforme direttamente applicabili. Per le imprese, infatti, il problema maggiore è costituito dal diverso regime procedimentale che le operazioni transfrontaliere possono assumere nei vari ordinamenti.

    Un ulteriore strumento di tutela rispetto agli interessi coinvolti è costituito dall'attribuzione al notaio, in sede di rilascio del certificato preliminare con cui si attesta il regolare adempimento delle formalità preliminari per la realizzazione dell'operazione, del compito di verificare che l'operazione non sia effettuata per scopi abusivi o fraudolenti. Si tratta di una forma di verifica di cui non sono del tutto chiari gli spazi operativi e per la quale vi è il rischio che il timore di un uso opportunistico delle operazioni imponga un rafforzamento dei controlli amministrativi o giudiziali che potrebbe comportare, se non correttamente intesa, un ostacolo alla libertà di stabilimento.

    La direttiva europea sulle operazioni transfrontaliere ha ridefinito il quadro dei principi con riguardo alla libertà di stabilimento, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia, in particolare con la fattispecie della trasformazione transfrontaliera, mediante la quale è possibile applicare la legge di un altro Stato membro con il trasferimento della sede legale della società. Si tratta di un quadro di nuove regole con cui si rafforza la concorrenza tra gli ordinamenti europei e che dovrà essere considerata nel contesto delle regole nazionali.

    Per altro verso, tuttavia, per quanto riguarda gli effetti sul nostro ordinamento del nuovo quadro giuridico, se finora il trasferimento di sede sociale all'estero senza mutamento della legge regolatrice non incontrava particolari ostacoli nell'ordinamento italiano, essendo pacificamente ammesso dalla giurisprudenza e dalla prassi degli uffici del Registro delle imprese, con il decreto di attuazione della direttiva il trasferimento della sede sociale all'estero, dovendo essere effettuato con il procedimento della trasformazione, dovrebbe comportare sempre il mutamento di legge applicabile.

    Con la scissione con scorporo si amplia, invece, la nozione domestica di scissione, la quale comprende ora anche quelle operazioni di scissione parziale a favore di società neocostituite con attribuzione delle partecipazioni alla società scissa.

    La nuova disciplina ha effetto a decorrere dal 3 luglio 2023 e si applica alle operazioni transfrontaliere e internazionali nelle quali nessuna delle società partecipanti ha pubblicato il progetto a quella data. Le norme domestiche di modifica del Codice civile, tra cui quella relativa alla nuova nozione nazionale di scissione con scorporo e quella sul trasferimento della sede all'estero, si applicano invece a decorrere dall'entrata in vigore del decreto e quindi dal 22 marzo 2023.

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